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知识产权刑法法益分析

作者【佚名】   来源【道义论文网】   发布时间【2017-12-23 18:43:44】   点击量【

  摘要:知识产权是私权,知识产权犯罪是法定犯,知识产权刑法保护的法益是一种超个人法益,具体说来是知识产权管理秩序,以经济安全为其价值标准。权利人的私权是知识产权刑法保护的必要条件,但非充分条件,刑法不以保护私权为足。正确界定知识产权刑法保护的法益,有助于对知识产权刑事案件作出正确的判断,例如故意犯罪停止形态,此罪与彼罪的区分等,知识产权刑法法益在刑事立法和司法活动中的作用不容小觑。


  关键词:知识产权犯罪 经济刑法 法益


  传统构成要件理论认为犯罪客体是指为刑法所保护的,被犯罪行为侵害的社会关系,随着德日刑法的引进,法益论逐渐受到广泛的接受。刑法法益理论盛行已久,犯罪本质由权利侵犯论发展为法益侵犯论并成为主流理论。原因是法益外延大于权利,用法益侵犯论可以说明一切犯罪的本质。法益的概念源自德国刑法学,指的是法律所保护的利益,这种利益的本质是生活利益。德语中的“Gut”一词,在日本的刑法理论中被译为“财”,张明楷教授在《法益初论》中也将其译为“财”,而冯军教授在译著《行为、责任、刑法——机能性描述》中,将其译为“财富”。虽然具体表述有所不同,但从根本上讲,具有在理解上的一致性,即将“Gut”视为“物质的利益”。故Rechtsgut被视为法益,是将物质化的内容通过价值的选择或判断将其上升为法律保护的利益。


  如果犯罪客体同意法益侵害说,那么犯罪客体就是刑法保护的为犯罪所侵害的法益。下文不对这两个概念作出细微区分,用法益论涵盖对于犯罪客体的一般理解。同样地,知识产权犯罪侵犯的法益就是知识产权刑法保护的法益,指代同一,不作区分。


  纵观知识产权犯罪的相关理论研究成果,知识产权的法益研究并非热点。虽然传统的四要件理论将客体放在首要位置,但是客体在罪与非罪、此罪与彼罪的认定中并没有发挥真正的作用,很多关于客体的争议都停留在理论本身,是单一客体还是双重客体。主张单一客体的学者如周光权教授认为,商标犯罪的法益是他人的注册商标专用权。著作权犯罪侵害的法益是他人的著作权。侵犯商业秘密罪是他人的商业秘密享有的权利。主张双重客体的,无非是在一个实在的权利之外加上其代表的上位的抽象的管理制度、秩序等。例如,有学者认为,侵犯的客体为知识产权人对知识产权的专有权利和国家关于知识产权的管理制度,正常的社会经济秩序。法益,从前实定法的角度来看,是法应保护的利益,具有立法功能;从实定法角度来看,是法所保护的利益,具有司法功能。对法益的漠视导致刑事立法活动迷失了方向,影响了司法实践对法条进行正确解读。所以,法益的准确认定对于立法和司法活动至关重要。


  一、研究知识产权犯罪法益的意义


  (一)是知识产权案件刑民界分的关键


  知识产权作为与物权、债权并列的一种独立的财产权利,是一种法定的民事权利,受到民法的保护,建立知识产权制度是为了保护激励创新、维护公平竞争。在刑法的视野下,知识产权有异于传统财产的特点,首先在于它是无形财产,是智力成果在一定时间和地域范围内赋予权利人的排除他人干涉的专有权利,是通过创造性劳动产生的社会资源。无体无形之物是否跟有形物一样是刑法保护的对象,在“侵犯财产罪”中同样有争议。例如,电力是有经济价值的,但是无形的,2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释[法释(2013)8号]》第4条第3款对于盗窃电力的行为构成盗窃罪进行了明确,德国《刑法》第248e条专门规定了盗窃电力罪。又如,当下网络上的虚拟财产如Q币是否可以跟传统财产一样进行保护,也曾引发过广泛的争论。另外,“在一般财产权案件中,犯罪对象是竞争性的有体财产,侵犯他人财产意味着直接剥夺了权利人对财产的支配和利用。但是,著作权客体是具有公共产品属性的非竞争性无体信息,未经授权使用他人作品并没有影响到权利人对该作品的支配和利用。后者主要侵犯著作权利人应当获得的利益;前者则表现为对特定财产权的完全非法剥夺,二者在罪质上,亦即在社会危害性质及其程度上显然不同。”知识产权的无形性无疑给刑法是否应当保护,应当如何保护带来了难题。


  克雷斯蒂安·冯·巴尔教授在阐述侵权行为法与刑法关系时,将侵权责任与刑事责任的关系细分为“没有赔偿的惩罚”、“没有惩罚的赔偿”、“作为惩罚的赔偿”与“产生精神安慰的惩罚”。国内有学者对于知识产权的惩罚性赔偿制度进行了专门研究。民法原则上以恢复和补偿为救济目的,刑法以惩罚和威慑为己任,而对知识产权保护时,刑法和民法相互间难免发生交叉,这时,作为对民法规范的最后保障,是对民法所调整的社会关系进行盖然性的保护还是选择性的保护,即针对知识产权犯罪,明确刑法所要保护的法益是什么,对于界分刑民案件、区分刑事责任和民事责任具有重要意义。


  (二)是判定此罪与彼罪的界线


  知识产权制度是规范知识产权创造、运用、管理和保护的法律制度,侵犯知识产权的犯罪是典型的基于法律规定而构成犯罪的情况。早在十年前,储槐植教授就已经指出,法定犯时代已经到来,在知识产权制度越来越受重视的今天,知识产权犯罪作为法定犯的特征更为明显。跟自然犯相对,知识产权犯罪对社会经济运行具有潜在和间接的危害,通常不太容易引起像自然犯那样的“公愤”,刑事政策而不是“政治敏感”、“道德直觉”或“内心良知”将发挥着重要作用。⑩


  作为典型的法定犯,明确知识产权刑法保护的法益,不仅是判定罪与非罪的关键,也是区分此罪与彼罪的关键。刑法作为调整范围最广的法律,刑法分則设立了专章第五章“侵犯财产罪”对公民的财产权进行保护,而知识产权却位于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,一方面说明了知识产权不同于传统财产之处,另一方面还说明了保护知识产权的目的和保护传统财产的不同。传统财产在刑法中得以保护是基于公民的财产权神圣不可侵犯,所以当个人的财产利益受到不法侵害时,个人财产本身就构成社会利益的一部分,例如盗窃罪、诈骗罪等;而置于第三章以下的知识产权犯罪作为法定犯,其权利基于民法等前位法的规定,权利人要获得刑法的保护,除了需要得到民法上的认定,还需要看是否侵害了刑法保护的法益,而这里的法益不仅仅是权利人自身的利益,而是刑法分则第三章所定义的正常的经济秩序。这里的“经济秩序”就需要进一步明确。endprint


  (三)是知识产权刑法行政从属性的根基


  由知识产权的法定犯特性引申出知识产权的行政从属性。随着国家行政法律、法规的发展,大量的法定犯具有行政前置性。社会经济、政治的快速发展为法定犯适用犯罪的二次性违法理论提供了可能。经济犯罪行为必须是先违反国家经济、行政管理法规,并具备法定情节才可能进入刑法视野。即只有当行为已经被评价为经济、行政违法之后,并且情节比较严重(比如数额、数量达到一定的程度),符合了刑法的明文規定,才能予以刑事介入。经济犯罪的评价,属于法律的“二次评价”,缺乏经济、行政法的违法性,就不能将其视为犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则问题,也是一个重要的司法判定经济犯罪的准则。


  在中国刑法的量化思维与犯罪构成既定性又定量的立法模式下,行政违法与行政犯罪之间关系的暖昧性,不仅存在于知识产权的行政保护与刑事保护之间,而且存在于所有的同时被行政法和刑法双重法律保护的法益当中,也就是说中国刑法中几乎所有的法定犯,其在司法过程中都可能遭遇游离在行政违法和行政犯罪之间的困惑。


  知识产权刑法的法益是知识产权行政从属性的根基。没有法益的概念,行政处罚和刑事处罚的界限将变得更为模糊,只有形式上“质”的区别和实质上“量”的区别,乃至动摇刑法罪刑法定的根本原则。承认知识产权刑法的行政从属性,首先要明确其保护的法益。


  (四)是目的论解释的必然要求


  确定法益的内容,实际上是确定刑法目的的内容。确定刑法分则具体条文的保护法益的内容,就是确定该具体犯罪的刑法条文的目的。目的论解释,是指根据刑法规范的目的,阐明刑法条文含义的解释方法。质言之,是根据保护法益及其内容解释刑法。任何解释都或多或少地包含了目的论解释,当不同的解释方法都不能得出妥当结论时,就必须以目的论解释为最高准则(当然应受罪刑法定原则的制约)。德国著名法学家古斯塔法·拉德布鲁赫曾言:“法不只是评价性规范,它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径,则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里,法才道成肉身。”这就是说,法律作为一种规则,适用是其生命,只有得到切实执行的法律才是真正具有效力的法律。


  解释者必须确定刑法分则各章节乃至各罪名的保护法益,即传统刑法学上所说的一般客体、同类客体和直接客体。这里所说的“法益的确定”以及客体的分类,是对确定具体罪刑规范的保护法益提出的明确要求。例如,刑法设立侵犯知识产权罪是为了保护什么法益,这是需要确定的。因为关于刑法保护的法益的总体内容,可以从《刑法》第2条与第13条的相关规定中得以明确;关于刑法分则各章所保护的法益内容,也可以从刑法分则各章的章名中得以明确;而刑法分则具体条文所保护的法益内容,一般没有明文规定,故需要确定。实际上,由于刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益,法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用,所以在解释某种犯罪的构成要件时,首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。但是,与行为客体不同,刑法条文大多没有明示保护客体,因而需要通过解释推导出保护客体。


  二、知识产权刑法法益的考量因素


  (一)刑法的谦抑性(ultima ratio)


  在整个社会治理体系中,刑法的作用始终是有限的,学术界基于对刑法功能的深入分析,一直强调刑事手段的运用要保持谦抑,只有在作为“最后手段”时方可动用。刑法的谦抑,就是强调刑事手段运用上的紧缩和节减;刑法的最后手段,要求把刑法作为调整社会关系的不得已手段去使用,强调刑事手段介入的滞后、谨慎,而不是优先。刑法适用必须顾及各种社会情状,必须分析复杂的犯罪成因及社会变迁中制度、机制滞后的因素,还必须保持必要的宽容和善意。这是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的深层考量。这些理念的确立与实践,都是为了张扬刑法的科学性、民主性和人道主义精神。


  在知识产权案件的处理上,坚持刑法谦抑性已经达成共识。例如,有学者指出:对知识产权的保护必须以民法为基础,以行政法为辅助,以刑法为保障;只有三种情形下刑法才宜介入知识产权保护:一是以直接危害社会公众利益的方式侵犯知识产权的行为;二是以社会成员普遍感到威胁的方式侵犯知识产权的行为;三是以极端蔑视国家权威的方式侵犯知识产权的行为(主要是分种:一是以之为主要生产、经营方式;二是经多次行政处罚后仍继续侵犯的)。有学者认为:有些知识产权侵权行为只侵犯了知识产权权利人的合法权益,但并没有达到侵害国家关于知识产权管理制度的程度,对于该类知识产权侵权行为,运用民事和行政救济方式就足以保护知识产权权利人的合法权益,不需要刑法的介入。一些性质严重的知识产权侵权行为往往同时侵犯了以上两个客体,单靠民事和行政救济方式已经难以有效地惩处侵权行为人,在这种情形下,刑法的介入成为必然要求,需要运用刑事手段追究侵权行为人的刑事责任。还有学者认为,刑法的“最后性”表明的实际是一种不得已或者无奈,即刑法的适用,实乃无奈之选。这种不得已或者无奈就决定了刑法的触角不应当是积极的、扩张的,而是被动的、限缩的,特别是对于包括知识产权犯罪在内的法定犯而言,刑事干预应当保持审慎的态度,干预的范围和强度应有所控制,不宜太过激进。知识产权刑法的谦抑性既体现在立法和司法上,也体现在实体和程序上,甚至是知识产权案件处理的每一个环节上,例如对知识产权犯罪法益的明确。


  《刑法》第217条和第218条著作权刑法规范从8种侵犯著作权行为(2010年《著作权法》第48条)中选取特定的4种行为(非完全一一对应)成立侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,并且明确了“以营利为目的”作为前提,从表面来看这是对行为人主观罪过的要求。有学者对“营利、盈利、赢利、牟利”进行了词义考察,指出赢利与盈利二者很相似,是企业经营获得利润的结果;而“营利”强调谋求利润的目的性,与“牟利”接近。立法者辅之以“违法所得数额较大或者其他严重情节”,作为定量的要求。“违法所得数额较大”是与“营利目的”相对应的,“其他严重情节”是与“违法所得数额较大的”相当的。如果从主观说进行解读,刑法处罚的是行为人非法获利,这种“不当得利”通过民法的赔偿机制即可告完成。而刑法更多关注的其实是行为人因为其非法获利对社会经济秩序的侵害,这才是站在法益论角度上得出的合理结论。即站在客观说的立场上,刑法只处罚违法所得数额较大的情形。所以,归根结底立法者意图用刑法加以威慑和惩罚的是以营利为目的的对社会秩序的破坏,这种破坏程度用行为人非法获利的数额大小作为入罪的量的标准。endprint


  《刑法》第213条至第215条商标刑法规范仅限于7种侵犯注册商标专用权行为(2013年《商标法》第57条)中特定的3种保护注册商标权利的情形。在侵犯商标权犯罪中,假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪侵犯的是他人的注册商标专用权。也就是说,只有注册商标是刑法保护的对象,这说明,只有达到刑法保护的标准才构成犯罪,这个标准也就是刑法法益。刑法对商标保护的不周延恰恰体现了刑法法益的取舍,并不是对所有商标权利都要用刑法保护,而是只对最为核心的权利在受到最严重侵犯的时候才进行保护。通过如此限定,表明刑法并不以商标权保护为己任,而是当商标权案件危害市场经济秩序时才予以关注。商标刑法保护的法益依然是秩序而非权利。


  《刑法》第216条规定了假冒专利罪,构成要件行为是“假冒”,采取了空白罪状的立法模式,空白罪状的适用必须与相关法律、法规的规定相结合,现行《专利法》及《专利法实施细则》是判断“假冒”行为的依据。首先,在假冒行为的范围上,现行《专利法》第七章第60条、第63条分别规定了专利侵权和假冒专利两类行为,并分别规定了不同的法律后果。第60条规定,未经专利权人许可,实施其专利的行为,属于专利侵权行为,其法律责任是民事责任和行政责任;而第63条所规定的假冒他人专利的行为,除规定民事、行政责任外,还规定了承担刑事责任的内容。由此可见,假冒专利行为和专利侵权行为,在专利法中被界定为含义不同的特定行为。既然专利法对侵权和假冒有明确的规定,将非法实施专利行为作为假冒专利罪的实行行为,就是违反专利法的任意解释。专利侵权应当被排除出刑法规制的范围。这再次说明,专利刑法保护的法益范畴远小于专利法保护范畴。


  因此,刑法谦抑性决定了知识产权刑法法益的确定有限缩性。但对于如何限缩才为妥当,这是一个高难度的技术性问题。


  (二)体系化要求


  体系化是把若干事物组织成相互联系的整体。刑法典就是在内容上集罪责刑规范于一体,形式上具科学性、逻辑性体系结构的法典。


  根据犯罪对象和犯罪客体关系的一般理论,犯罪对象是犯罪客体的外在形式,犯罪客体是犯罪对象的内在本质。犯罪一般是通过侵害犯罪对象来破坏犯罪客体,没有犯罪客体就没有犯罪对象,前者决定后者。犯罪侵害犯罪客体是必须的,侵害犯罪对象是常有的。刑法是通过保护抽象的犯罪客体来保护具体的犯罪对象。从体系化要求的角度,立法者应当在确定了需要保护的价值取向后形成统一的标准,再决定对哪些知识产权对象进行保护,以及對于不同种知识产权保护力度究竟如何。


  在知识产权犯罪领域,犯罪对象和犯罪客体的关系特征发生了微妙的变化。我国针对侵犯知识产权行为的刑事立法经历了一个从内容到形式逐步完善的过程。内容上,从最初的1个具体罪名扩展到现在的7个具体罪名;立法形式也从刑法典、附属刑法以及单行刑法的多元分散格局走向刑法典的一元统一格局。1979年刑法制定之时,我国只有商标法而没有专利法和著作权法,刑法典只规定了一个涉及知识产权的犯罪,即假冒商标罪。随着对知识产权保护的逐步重视和实践中侵犯知识产权行为的多样化,客观上需要进一步扩大知识产权的刑事保护范围,这才在1997年新刑法中填补了著作权、专利权刑事立法的空白,并增加了关于侵犯商业秘密犯罪的规定。在肯定新刑法功劳的同时,学者们又指出了其缺点,基本上都集中于其保护对象不全面,保护范围不够,具同样危害性的行为并没有同样受到刑法制裁等等。这些批评都源自于对法典乃至整个法律系统的体系化要求的思考。目前,知识产权刑事立法的系统化问题主要有以下两个方面:


  第一,如前所述,知识产权犯罪只是法律所保护的一系列知识产权的部分内容,惩罚的是部分违法行为而非全部,在刑法保护上体现出不完整性。这是因为知识产权犯罪是典型的经济犯罪、法定犯,某行为是否构成犯罪,取决于相关法律法规的规定以及刑事政策的需要和立法者的选择。这就使得刑法的制定处于亦步亦趋的境地,而从林林总总的侵权违法行为中选择几项很难避免出现挂一漏万的现象,如此制定出来的刑法对于日后经济社会的变动也难有好的适应性。所以,刑法的谦抑性固然可以体现在刑事立法的有选择性上,但更明智的做法应该是跳出这个框框,站在法益的高度明确要管什么不管什么。例如,犯罪构成要件尽量减少纯粹的列举侵权违法行为的具体方式,而应在何为“情节严重”,或对于表明社会危害性的情形予以规定。按照中国历来的经验,这些往往都由最高司法机关作出规定,无司法解释就无法正确断案,这其实是立法者将法益确定这么重要的权力让渡给了司法机关,司法权逾越了立法权,是一种本末倒置。


  第二,从知识产权保护对象的地位平等性和刑法保护的同质性考察,在侵犯知识产权犯罪一节中对于相同的保护对象所采取的保护手段侧重点却不同。就著作权保护而言,8类民事侵权行为有6种可以作为行政违法,而行政违法和刑事犯罪之间除了量的差别,行为方式全盘继受。就商标权而言,只有注册商标权受到刑法保护,并且侵权方式采不同标准。专利的侵权方式有很多,却只有假冒专利一种构成犯罪。而侵犯商业秘密犯罪则几乎涵盖了所有的侵犯商业秘密的行为方式,甚至包括一般的民事侵权行为。犯罪的本质归结于是否具有严重的社会危害性,考量上述侵权行为,很难说针对著作权的行为所造成的社会危害性就大于侵犯专利的危害,侵犯商业秘密行为的危害性就最为严重。如此,在刑法上不同的处遇,就显得有失公允,不成体系。


  综合上述两个考量因素,知识产权刑法的谦抑性不言而喻,而如何谦抑才能符合系统化要求才是难点所在。笔者主张,首先明确知识产权刑法法益的内容,从实质上排除一般违法行为构成犯罪的情形,体现刑法的谦抑性;从实体法完善的角度来看,对知识产权刑法保护对象要进一步扩容,增加犯罪行为方式人罪可能;从程序法完善的角度来看,否认“先刑后民”的传统路径,采取“三审合一”的诉讼模式。


  三、知识产权刑法法益的内容endprint


  (一)知识产权刑法法益的属性


  法益可以被分为集体法益、个体法益、对人法益和对事法益四种。集体法益一般是指社会的公序良俗、安全和秩序等;个体法益一般是指健康和生命;对人法益一般涉及消费者保护、劳动者保护、青少年保护、债权人保护等;对事法益主要是指财产和产权。


  根据侵犯知识产权罪所处的章节位置来看,作为第三章破坏社会主义市场经济秩序罪下属第八节,社会主义市场经济秩序就成为了知识产权犯罪所侵犯的当然法益。但是,社会主义市场经济秩序这个概念广泛又抽象,很难作为认定和解释侵犯知识产权罪法益的标准。这也是为什么第三章要根据次同类客体分为十节的缘由。所以,社会主义市场经济秩序只能作为侵犯知识产权犯罪所保护法益的必要条件,而非充分条件。


  在经济刑法中,如果说金融犯罪刑法规范的价值目标是维持金融秩序,知识产权犯罪刑法规范的价值目标就是维持知识产权秩序。根据吴汉东教授对知识产权秩序的诠释,良好的知识产权秩序总体包括两个方面:其一,创新的不断涌现;其二,创新成果被很好的保护。创新成果的鼓励和保护,需要制度推进和保障,法制建设只是其中一部分。“在经济监督中使用哪个手段,一方面与受监督的经济活动的特征有关;另一方面还取决于受保护的法益(Rechtsgut)的特性”。


  知识产权属于私权,这个论断看似简单,但目的却是双重的,一方面私权属性并不能完全排除公权力的介入,例如,人身权、财产权均属于私权,在刑法中却是至关重要的法益,刑法保护的终极目的是社会的稳定,市民国家中每个公民个人基本权益的保障是整个社会长治久安的基本要求,在这个方面,公权不遗余力;但另一方面,私权的性质决定了很大程度上是奉行意思自治原则,公权不得任意干预私权,这也就是刑法的谦抑性在知识产权刑法适用中的必然要求。刑法对知识产权的保护就不仅仅是对知识产权权利人的保护,而是对一种知识产权公共秩序的保护。这体现为经济刑法上的“超个人法益”。


  在经济刑法领域,德国最有代表性的法益观点是缇德曼(Tiedemann)的二元法益观,即把个人法益与超个人法益视为质量不同的两个种类,给予同等对待。超个人法益(nberindividueu Re-chtsgut)是指非专属于特定个人的法益,又称为全体法益(Gesamtrechtsgnter)、共同法益(Ge.meinschaftsrechtsgut)、普遍法益(universalrchtsgut)、公共法益、集体法益(Kollektivreehtggut)等。在他看来,个人法益与集体法益是互不约束、各自独立、权利平等的两个种类。他认为,随着法律制度和经济制度里社会成分的增加,集体法益变得更加难以把握;在一个由国家监督、安排和建构的利益生产和分配系统里,在国家对于经济制度的建立和运转有着总体需要的前提下,集体法益只是强行地、而且由于某种意識形态的缘故是直接地、仅仅与具体的个人发生关系,这些个人有自己基本的需求和利益。一方面,要认识到知识产权刑法的法益属于超个人法益,这是首先必须明确的属性,不能因其不易把握就否定其客观存在性。另一方面,法益仅作为正当入罪化的消极标准而取得一个体系性的地位:无具体清楚的法益侵害,则无犯罪行为。


  (二)知识产权刑法的法益内容


  犯罪客体在犯罪构成中承担对行为的社会属性与价值判断的功能。犯罪构成的其他三个方面构成要件最后都要落在犯罪客体上,由犯罪客体做出最后的价值评判。通说认为,知识产权犯罪行为同时侵犯了权利人的私权与国家管理秩序两个客体,而这两个客体的序位决定了一国知识产权刑事立法和司法的切入点。TRIPS协定明确界定了知识产权的本质属性,以私权的名义强调了知识财产私有的法律形式。没有知识产权权利人的权利客体,以各种知识产权权利形态为基础构建的相关社会秩序亦是无本之木。知识产权法律调整的最重要、最核心的社会关系仍然是平等主体之间的人身关系和财产关系,为适应保护私权的要求,现行知识产权刑事法律制度偏重于维护国家管理秩序的情形。从表面上看,双重客体说似乎无懈可击,但如若理解不当,会混淆两个客体的关系,甚至“二选一”即构成犯罪,从而背离了刑法谦抑性。在侵犯知识产权案件中,权利人的知识产权相关权利当然会受损,但刑法的目的却是知识产权管理秩序因此而遭到的损失。知识产权权利人的私权可以视为刑法保护的对象,而不是犯罪客体,真正的犯罪客体应当是犯罪对象所体现的社会关系,即犯罪对象受到侵害时对知识产权秩序造成的危害。知识产权犯罪侵犯的法益通过著作权等权利表现出来,却不囿于此,而是其背后的国家对知识产权的管理秩序。也就是说,权利人的知识产权私权是刑法保护的必要条件,而非充分条件。


  否认知识产权权利人的利益是刑法保护的法益,并不是否认知识产权权利本身,相反,知识产权管理秩序并不是以国家和社会所想象的欲求为出发点,而仍然是以权利人的诉求为基础的,只是不能为其所左右。日本学者西原春夫提出,“妨害国家利益或社会利益的不良行为如果作为刑罚法规的对象,也应当以国民的欲求为基础而不是以国家或社会欲求为基础。刑罚是为了保护国民的利益而存在就应当考虑把公共利益还原为个人的法益,否则处罚的范围就有扩大的趋势”,知识产权管理秩序源于权利人诉求而高于权利人诉求。


  (三)知识产权刑法的法益标准


  知识产权犯罪作为法定犯,知识产权管理秩序是其侵犯的法益。但其所保护的行政规范必须成为某种目的的手段,才具有其正当性,知识产权管理秩序本身并不直接体现价值。“为了使监督法的干预在相关经济主体的基本权利面前获得合法性,将某一特定的被保护的利益称作‘法益是必需的。经济监督的目的是保护法益,但由于经济监督内容的多样性和多变性,统一确定受保护的法益在事实上几乎是不可能的”。所以,知识产权管理秩序的载体是散在的知识产权管理规范,其价值需要从各个具体的规范中进一步探究、提炼。有学者指出,自2003年起各部委在各类《信息公开办法》都采用了“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的表述。有学者在综合上述文件、剔除行业特殊要求后得出分类结果为:“国家安全”、“公共安全”、“经济安全”、“人身健康安全”、“生命财产安全”和“社会稳定”,以此分别对应刑法分则各章的内容,即第一章“危害国家安全罪”,第二章“危害公共安全罪”,第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”,第五章“侵犯财产罪”和第六章“妨害社会管理秩序罪”。“经济安全”作为第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的法益概括似乎已经顺理成章了。该学者甚至还提出了大胆的建议,“从刑法体系协调性上,(刑法分则)第三章标题(可)改为‘危害经济安全罪更为合理”。endprint


  笔者认为,以经济安全为经济刑法保护法益设定高标准,提高刑法介入的门槛,具有合理性。“根据受保护法益的种类可以将经济监督的规范分为两类:一类与对国民经济结构有决定性影响的保护对象有关;另一类则关系到与危险相关的保护对象。一般来说,危险是指一种情况:如果任其发展,则在可预见的时间内有充足的导致损害的可能性”。这一类规范的特征是:对危险的排除。经济监督的出发点和核心就是排除、预防和处理经济活动所产生的危险。这个方面的具体事例涉及的范围非常广泛,从对生命和健康的保护到对高尚品行的保护,再到财产以及消费者权益的保护等。经济刑法就是这种最后也是最高级别的监督,这种监督的目的是排除危险、保障安全,这同样也构成知识产权刑法法益的标准。


  法律的价值是多维的,但安全是法律最基本的价值,是实现其他价值的前提和基础。马斯洛需求层级理论认为安全需求是人的基本需求,该观点已得到广泛认同。马斯洛认为,整个有机体是一个追求安全的机制,人的感受器官、效应器官、智能和其他能量主要是寻求安全的工具,甚至可以把科学和人生观都看成是满足安全需要的一部分。在传统的犯罪中,严重侵害刑法法益进而严重威胁公众安全感的行为,如故意杀人、故意伤害致人死亡,虽然对象仅仅是个人人身法益,实际不仅严重侵害被害人乃至其家属的身心健康,而且严重威胁到社会公众的安全感,所以不管是在被害人立场,还是在社会安全的立场上,刑事制裁性都会成为必然的要求,乃至最重要的追求,因此在这类刑事侵权行为的责任中,民事责任与刑事责任是并重的,某些场合还会被其所“附带”。在经济违法行为侵犯到经济安全时亦是同理。如果经济违法行为只是侵犯了被害人的经济利益,或者人身权益,可以用民事上的经济赔偿等恢复原状的,就沒有动用刑法的必要,唯有当其损害到公共秩序的层面,也有公法出动的可能,而行政执法因其不同于司法程序而具有简易性,因此不能“委以重用”,只能对一般的危害社会经济秩序的行为作出制裁,而具有严重危害性,即威胁到经济安全的才有刑法的用武之地。如果将经济刑法法益停留在维护经济秩序之上,将经济秩序的标准设定为“正常”,就无法区分行政责任和刑事责任,因为行政法的目的也必然是维护正常秩序,这是公法的最低要求,而不能上升为刑法的法益。刑法法益必然有更高的标准。


  四、知识产权刑法法益观的适用


  (一)侵犯商业秘密罪的停止形态


  案例一:1988年至2010年,被告人陈某在公司工作期间参与制造了蓄电池破碎分选机并签有保密合同。后因与领导产生矛盾辞职改行。2010年陈某结识蒋某,其利用在前公司掌握的技术信息为蒋某制造一台破碎机,花费人民币200万元。蒋某支付陈某报酬30万元。2012年,蒋某所在公司以该破碎机作价162万美元(约合1020.6万元人民币)与外商合资。经评估,该专有技术价值为人民币10.83亿元。经鉴定,两破碎机实质性相同,且技术信息为非公知,故该行为侵犯了前公司商业秘密。一审法院认为,“关于本案的社会危害性,知识产权是智力成果,正因为是无形资产,保护才应当依据更严格的标准,虽然涉案设备没有投入使用,但陈某已经将前公司的商业秘密实际使用,这项秘密已经存在潜在泄露,这是一台非常关键的生产工具,不能只从前公司现实的损害来评判本案。”《刑法》第219条有明确规定,违反权利人的约定批露商业秘密也是侵犯商业秘密,本案符合这一点,陈某的行为已经达到既遂。


  案例二:曾某、林某分别于2008年和2007年到森公司工作,签订了商业秘密保护和竞业限制协议。曾某掌握了森公司生产热稳定剂方面的技术,林某掌握了客户信息。2012年曾某、林某双双辞职后,注册成立并实际控制鸿公司。两人利用之前掌握的技术和客户信息经营渔利。2012年销售收入为1665427.27元,其中销售给原公司客户的销售额640350元。经评估,曾某、林某导致森公司研发费用现值损失1565.56万元,因商业秘密遭受侵犯而导致的现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的现实损失88.76万元,保密费损失为1万元,合计1655.32万元。二审法院认为,本案造成的损失数额明显超过了最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的250万的数额,应当认定为“造成特别严重后果”。


  以上两案同属于侵犯商业秘密犯罪,从犯罪构成要件来看并无二致,审理法院都做出了有罪(既遂)判决,区别在于案例一认定的是危险犯,案例二则是结果犯。将知识产权法益确定为知识产权管理秩序,即只有当违法侵权行为侵害了国家管理知识产权的秩序,具体来说,威胁到经济安全时方才构成犯罪。在风险社会,经济安全除了造成实际的损害以外,还可以是有造成损害的危险。从表面上看,光凭借经济安全的标准无法对侵犯商业秘密罪应该是行为犯、危险犯还是结果犯作出判断。


  侵犯商业秘密的行为一般经过这样一个过程:首先,行为人实施侵犯商业秘密的行为,行为告完成;在行为完成到给权利人造成实际侵害中间可能有一定的空白期。如果行为完成即认定为既遂的话,就是将侵犯商业秘密罪看作是抽象的危险犯,行为完成即告既遂实际上是对经济安全造成抽象的危险,这种危险没有具象。侵犯商业秘密的侵权行为本身是经济活动中唯利是图的恶性竞争,主要危害在于给权利人造成经济上的损失。一般而言,行为人主观上没有侵害经济安全的故意,而客观上如果造成权利人巨大损失,进而动摇了社会对于经济安全的信心,或影响到一定区域范围内的经济安全,这种影响不待损失真正发生,是很难量化评价的。尤其是对于经济犯罪案件,经常出现“同案不同罚”的现象,这就需要确定一个数额的标准。例如是以非法获利金额,销售金额,还是以造成权利人损失的金额为标准,从法益论的角度来看,宜采取损失金额为主要依据,辅之以其他金额。2007年4月5日两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定“对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金”正是这种综合考量的体现。而从法益论的角度来看,在这综合考量之中,还应有一个位序排列,即将社会危害性、给权利人造成的损失置于犯罪的违法所得、非法经营数额之前。如果侵犯商业秘密所涉行业关系国计民生、国家利益,就会对经济安全造成影响,在这种情形下,如果没有发生实际的损害,但经济安全为此将受到多大的侵害有紧迫性和明确的可预期时,也可认定为既遂,这种情形属于具体危险犯。此时,如果与泄露国家经济安全的秘密发生竞合,则择一重处。endprint


  案例一属于一般侵犯商业秘密的情形。行为人已经着手,由于意志以外的原因,危害结果没有发生,应认定为侵犯商业秘密罪的未遂,从“给商业秘密的权利人造成重大损失”的经济安全标准来看,应该是现实的损失,否则难以认定是否将危及经济安全。换句话说,侵犯商业秘密罪从原则上说应该是实害犯,这从罪状的表述“给权利人造成重大损失的”可以得到佐证,即必须有实害的存在,而不仅仅是有这样的危险。


  从法益论的角度来看,侵犯商业秘密罪的法益是抽象的经济安全,而是否侵犯了安全只有通过实际的损害才能加以评判,所以,侵犯商业秘密罪不应是抽象危险犯。控方在论证此行为是否构成侵犯商业秘密罪既遂时,必须证明的一点是该行为对经济安全造成了损害,而如果是对经济安全有可能而尚未造成损害时,则只能构成未遂。这是由经济犯罪的属性决定的,经济犯罪不同于危害公共安全犯罪,后者存在大量危险犯,因为一旦发生危害公共安全的情形,大规模人身安全的后果不堪设想,所以立法规定只要有危险即告既遂。而经济安全是否受到影响或者波动,从经济学意义上来说,主要但不唯一的指标就是金额,这是一个通用的量化标准。这种定量化的指标决定了只有待损害发生时才可能知道其影响有多大。所以,经济安全不同于公共安全,金钱之事毕竟不同于性命攸关,经济案件大多数情况下用經济手段来处理益处颇多。


  (二)非法经营罪和著作权犯罪的竞合


  作为经济犯罪的兜底条款“非法经营罪”在非法出版物刑事案件中也有所表现,1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”这一规定使得在司法实践中类似案件经常无所适从。因为以营利为目的,违法、违规从事出版、印刷、复制、发行业务,是对现行出版管理体制造成了严重的冲击,导致书刊市场秩序的混乱,也是一种可能引发严重后果的非法经营行为。因此,在司法实践中,对于盗印他人享有专有出版权图书、构成犯罪的行为,仍然存在是定侵犯著作权罪还是定非法经营罪的争论。多数观点认为,以非法出版物为犯罪对象的非法经营罪与侵犯著作权罪之间属于普通法条与特别法条之间的法条竞合关系。“在普通法条与特别法条发生竞合的情况下,适用特别法条对行为人定罪处罚是法律适用的一般原则”,只有“当立法机关认为适用特别法条不能对某一行为作出全面、恰当的评价时,在立法中特别规定普通法条与特别法条发生竞合的需要适用普通法条”,“对于以非法出版物为犯罪对象的犯罪行为,只有在没有特别法条可以适用的情况下,才能适用《刑法》第225条,以非法经营罪定罪处罚”。


  笔者对此不敢苟同,认为在非法出版刑事案件问题上如何区分这两个罪名还应该从法益的角度出发。因为“非法出版物的范围十分宽广,既宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物,也包括侵犯著作权的出版物;既包括没有出版资格的单位和个人出版的出版物,还包括依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物”。侵犯著作权罪针对的是通过侵犯他人著作权所体现出的对知识产权管理秩序的破坏。而从《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第10条所针对的非法出版色情、迷信、有政治问题的出版物可以看出,非法经营罪针对的是没有侵犯他人著作权的出版物。既然没有侵犯他人著作权,著作权管理秩序也就不会受损,受损的是市场秩序。所以,它们保护的法益不同。从司法解释推测法条的法益就可以看出,非法经营罪和侵犯著作权罪并不存在任何竞合关系。


  案例:2005年1月至7月,被告人刘某在北京市通州区游城镇西堡村84号院其经营的印刷厂内,在未经著作权人许可的情况下,非法印刷《老夫子》《乌龙院》等图书共计3万余册,印刷非法出版的《真假毛泽东》《华国锋下野内幕》各3000册。此外,其还在中国人民解放军66322部队大院库房内储藏非法出版的图书54万余册。经北京市新闻出版局鉴定,以上图书均为非法出版物。法院判决:被告人刘某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑4年,罚金人民币4000元;犯非法经营罪,判处有期徒刑6年,罚金人民币5万元。决定执行有期徒刑9年,罚金人民币54 000元。


  笔者认为,在上述案例中,刘某未经著作权人许可非法印刷图书3万余册被定为侵犯著作权罪,是妥当的,因为其通过侵犯著作权从而侵犯了国家对著作权的管理制度。刘某印刷非法出版的《真假毛泽东》《华国锋下野内幕》各3000册并储藏非法出版的图书54万余册的行为因为并未侵犯他人的著作权,也就没有侵犯著作权犯罪的法益,只能按非法经营罪论处。


  以上仅通过个案评析对法益在刑事案件中的作用作一粗浅评论,法益在刑事司法实践中所起的作用不一而足,笔者管中窥豹,呼吁在知识产权刑事案件中重视法益的地位和作用。





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